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商标平行進口的理解準則

1、商标平行進口源于知識産權權利用盡理論,盡管無法律明文規定,但受到我們理論界及司法實務認可。

2、商标平行進口應以完整商品加标識“原樣轉售”為原則,在不損害原商标識别性且不存在不合理損害商标權人利益的前提下,以産品修理、組裝等行為“完整披露”為補充。

3、對平行進口商品的宣傳、銷售應符合商标法規定,避免與品牌授權相混淆。


平行進口通常是指未經知識産權相關權利人(包括原權利人、獨占或排他被許可人)授權,将由相關權利人自己或經其同意在其他國家或地區出售的商品,向知識産權相關權利人所在國家或地區進口的行為。

盡管商标平行進口行為在中國司法實踐中存在大量被認可的案例,但由于商标法等相關法律法規規定的缺失,加之商标侵權判定理論由商品或服務的“實質性混淆”、“混淆可能性”到“關聯關系誤認可能性”的演進和發展,導緻相關判決總有同案不同判的霧裡看花之困惑。

為此,筆者将從商标平行進口合法性前提、首次銷售合法性、原樣銷售原則、平行進口與品牌許可關系等方面進行淺要分析。

平行進口合法性的前提—境内外商标權主體的同一性

平行進口源于知識産權權利窮竭理論,特别是知識産權國際窮竭理論。

平行進口合法性的前提是商标權人通過相關商品的首次銷售,已經獲得了足以匹配其無形财産價值的回報,對載體物的自由流通不會不合理地損害商标權人的利益。但根據商标權的地域性原則,存在而且經常存在不同國家和地區商标權人不同或不完全相同的情形,此時便需要具體問題具體分析。

就同一商标在不同國家或地區分屬于毫無關聯的不同主體時,不言而喻,自不存在商标權窮竭的問題,相關行為分屬不同主體控制,當然不存在平行進口合法性問題。

除上述極端情況外,還存在諸如商标權人本人在不同國家和地區銷售,經商标權人授權在不同國家和地區銷售,或盡管不同國家和地區商标權分屬于不同主體,但相關主體之間存在聯合、合作、母子公司、授權等其他關系等情況。根據商标權窮竭的利益平衡原則,在相關主體人已經獲得對應回報的前提下,應視為商标權人已經直接或間接地獲得了相應的回報,此時,不應再限制物權所有者對相關知識産權載體物權的處分權,即應認可商标平行進口的合法性。

平行進口商品首次銷售的合法性

基于與商标權主體同一性相同的理由,商标平行進口合法性還需要滿足首次銷售合法性原則,此處的合法性指代已經獲得商标權人、其代理人或被許可方的同意,即,商标專用權人已經就其無形财産獲得了相應的回報。

當首次銷售行為本身并沒有獲得商标權人同意的情況下,毒樹之果本身無法合法化,且商标權人無從獲得與其無形财産權相對應的回報,權利用盡的利益平衡基石也不存在,因此,非法的首次銷售,不會産生權利窮竭的合法效果。

值得讨論的是在符合首次銷售合法性的前提下,非法的再次銷售,如走私國外正品貨物,能否适用商标權利窮竭。基于前文分析可知,商标平行進口合法性,就單從商标權人的角度而言,已經滿足了其收益平衡的條件,除非相關二次銷售行為存在損害其商譽等其他情形,否則其已經無法再控制相關商品的再次銷售行為。當然,非法的再次銷售如果觸犯其他法律法規的,存在其他法律關系規制的可能性,但本身與商标權的控制力無關。

平行進口商品的原樣銷售原則

通常而言,在商标平行進口案件中,應以原樣銷售為原則,即使用原有商标,原樣銷售相關商品,不存在改裝、組裝、更換包裝等情況。否則,很大程度上均将構成商标侵權。

具體而言,商标标識的改變,如,更換商标、删除或部分删除原有标識或其他産品介紹等,該等行為将直接影響産品與原商标所有權人之間的來源識别關系,使得消費者對産品的來源直接産生混淆與誤認;或使得相關消費者對相關産品的質量、品質等産生懷疑,從而損害原商标權人聲譽,本身直接構成商标侵權。如《商标法》第五十七條第(五)項規定“未經商标注冊人同意,更換其注冊商标并将該更換商标的商品又投入市場的”屬侵犯注冊商标專用權之行為。

當然,在改變商标标識的行為中,值得讨論的情況是,未改變原有标識,但是增加了相關元素,如,對相關英文商标标識加注中文标識,或添加副标貼等行為。

在增加翻譯等情況下,很可能導緻相關消費者對商标标識産生新的認識,從而存在造成商品和服務來源混淆或對應關系弱化的可能性。且在相關市場強行改變了原商标的含義和對應識别性。因此,本身應該構成商标侵權。

在增加副标貼時,需要根據實際情況具體分析,若相關副标貼僅僅是對原商品和商标關系的說明或對原樣銷售行為的客觀說明,未改變原商品與原商标之間的對應識别關系,且不存在被誤認為與原商标權人存在品牌授權或商标法意義上的特定關系時,該等行為本身不應該認定為構成商标侵權。

當然,原樣銷售中的原樣,并不包括銷售途徑和商品價格的改變。如,商品價格的改變,本身即為平行進口行為的主要驅動因素,正因為不同市場存在利差,相關進口商存在利益可圖,而追逐自身利益最大化是市場經濟的本質屬性,在追逐差價過程中對商标權人或相關權利人的損害,本身屬于中性的損害,是市場競争的必然結果,不具有可責難性。[1]

此外,商品銷售途徑的改變,如線下銷售變為線上銷售,該等改變本身屬于相關市場參與者的經營自主權範疇,在滿足原樣産品和标識的前提下,本身亦不會損害相關商标與商标權人之間的來源識别關系。在“雅漾”商标侵權糾紛及“大班”月餅商标侵權糾紛等案件中,法院亦認可銷售渠道或途徑改變本身對商标侵權認定不存在影響。

值得特别關注的是,二手商品銷售問題。在通常情況下,商品平行進口涉及的均為原裝新品,但在特殊情況下,亦涉及維修或改裝問題。鑒于商标權除了标識商品來源功能以外,還承載了産品質量和信譽的保障功能。産品質量保證不僅是原商标權人的榮譽,更是社會賦予原商标權人的一項義務,當标識相關商标的産品質量存在問題時,商标權人一方面可能遭緻商品質量低下的負面評價,另一方面,還存在承擔相關賠償責任的風險。

但是,二手商品本身存在物權,在不損害原商标專利權人質量保證義務的前提下,物權人依然應存在自由流通二手産品的權利。通常而言,二手商品應在二手市場銷售,并明确标注産品生産、首次銷售、質保等時間,以及維修、組裝情況等商品基本信息。保證消費者的知情權以及原商标權人聲譽。

平行進口與品牌授權的關系

鑒于允許平行進口的主要目的在于對平行進口商品本身銷售行為合法性的認可,而在商品銷售中,不可避免地存在宣傳推廣問題,因此,也就不可避免地存在對相關商标的使用問題,而且此類問題也是相關平行進口商标侵權及不正當競争糾紛中最常見也最複雜的問題。

在此類問題中,需要厘清平行進口商品對原商标的合理使用與品牌授權之間的關系。正如“FENDI”商标侵權糾紛,二審法院指出:……“益朗公司經營的涉案店鋪内銷售的系芬迪公司的正牌商品,因此,益朗公司為了說明自己的商品或服務,可以基于善意的目的合理使用芬迪公司的商标”……但是,需要特别指出的是,構成商标合理使用應當符合下列條件:(1)使用行為是善意和合理的,并未将他人商标标識作為自己商品或服務的标識使用;(2)使用行為是必要的,僅是在說明或者描述自己經營商品的必要範圍内使用;(3)使用行為不會使相關公衆産生任何混淆和誤認。

也就是說,平行進口商品推廣過程中對原商标的使用,不能産生替代品牌授權之效果。品牌授權的目的在于在相關消費者中,使得銷售行為與商标權人産生特定的關聯關系,即産生授權經銷關系,或授權代理關系。

當然,在判斷相關平行進口商品的宣傳行為與原商标權人是否存在特定關系或相關可能性時,需要結合平行進口商品宣傳行為對原商标的使用情況、進口商的主觀意圖,原商标權人的知名度、原商标的顯著性、知名度等情況進行個案綜合判斷。

通常而言,涉案商标知名度越高,平行進口商品對平行進口行為本身的宣傳越隐晦,對涉案标識的使用行為越突出,構成商标侵權的可能性越高。如FENDI案所示,盡管平行進口行為本身可以阻卻違法性,但是進口商及相關銷售商對涉案标識的不當和突出使用,則會被認定為商标侵權。

商标侵權判定是一項複雜的系統工程,在涉及平行進口的商标侵權案件中,相關認定更是有一種雲霧缭繞之感。商标平行進口合法性的基石在于平衡商标權人以及載體物權權利人之間的合法權益,在市場競争中,隻有在公認商業道德的基礎上,堅持國際用盡原則、原樣銷售原則,才能維持正常的市場競争秩序。